Рейтинг позитивных и негативных событий 2011 года в налоговой и таможенной сфере

06.02.2012

Юридическая компания «Пепеляев Групп» подготовила профессиональный рейтинг позитивных и негативных налоговых и таможенных событий и решений 2011 года, повлиявших на состояние делового климата в стране и дальнейшее развитие правовой системы. В рейтингах налоговых и таможенных событий выделены наиболее значимые события вправовой сфере, а также обозначены ожидания 2012 г., которые наибольшим образом повлияют на ведение бизнеса в России.

Основные события 2011 г.
1. Присоединение России к ВТО;
2. Присоединение к Киотской Конвенции;
3. Обновление российского таможенного законодательства: ФЗ «О таможенном регулировании в РФ», Закон «О таможенном тарифе», изменения в КоАП: введение со дня опубликования, наказание за неправильный код по ТН ВЭД, наказания за ошибки, применение сроков давности и др.;
4. Внесение изменений в УК – отмена «товарной контрабанды»;
5. Изменение законодательства по валютному контролю.

Главные разочарования 2011 г.
1. Новые ставки сборов за таможенное оформление;
2. Применение нормы ТК ТС о 5-летнем таможенном контроле условно выпущенных товаров после выпуска;
3. «Седьмое» правило интерпретации ТН ВЭД (классификация как фискальный инструмент или ограничительная мера);
4. Реализация 311-ФЗ: отсутствие критериев оценки эффективности деятельности таможенных органов, отсутствие механизмов консультаций с бизнесом, игнорирование интересов бизнеса при организации таможенной инфраструктуры;
5. Корректировки таможенной стоимости и обжалование неправомерных решений таможенных органов.

Ожидания 2012 г.
1. Россия будет членом Всемирной торговой организации;
2. Единое экономическое пространство и Евразийская экономическая комиссия;
3. Цивилизованный контроль или уполномоченный экономический оператор;
4. Изменения принципов охраны прав интеллектуальной собственности: параллельный импорт;
5. Таможенная инфраструктура будет развиваться с учетом потребностей участников ВЭД: уточнение Концепции таможенного оформления в местах, приближенных к государственной границе, саморегулирование деятельности лиц в области таможенного дела, критерии оценки эффективности деятельности таможенных органов и консультации с бизнесом.

Наиболее значимые события 2011 года: Обновление российского таможенного законодательства

На национальном законодательном уровне следует выделить следующие федеральные законы, вступившие в силу в 2011 году и которые имеют большое значение для правоприменительной практики по таможенным вопросам:
1. Федеральный закон о 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»;
2. Федеральный закон от 06.12.2011 № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»;
3. Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

1. Федеральный закон «О таможенном регулировании в Российской Федерации»
Федеральный закон от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон, 311-ФЗ) вступил в силу накануне 2011 года (29 декабря 2010 г.). С его вступлением в силу практически полностью утратил силу Таможенный кодекс РФ от 28.05.2003 № 61-ФЗ (за исключением статьи, регулировавшей порядок установления размеров таможенных сборов за таможенное оформление, которая утратила силу с 1 октября 2011 года). Данным Федеральным законом установлены особенности применения таможенного законодательства Таможенного союза России, Беларуси и Казахстана при ввозе и вывозе товаров на / с территории Российской Федерации. Кардинальных изменений к счастью, а, может быть, и к сожалению не произошло. Обратим внимание на те положения Закона, которые вызывают наибольшие вопросы со стороны бизнес-сообщества.

Консультации с бизнесом
Статья 53 Закона закрепляет общее право некоммерческих объединений (союзов, ассоциаций) принимать участие в разработке проектов нормативных правовых актов в области таможенного дела, а также актов таможенного законодательства Таможенного союза. При разработке проектов нормативных актов ФТС России по определенным вопросам Законом даже установлена обязанность ФТС России проводить консультации с общероссийскими общественными организациями, определенными Правительством РФ (ТПП России, Деловая Россия, РСПП и ОПОРА России). К сожалению, в перечень таких вопросов не попало, в частности, определение мест нахождения таможенных органов и мест декларирования отдельных видов товаров. Несмотря на то, что процесс проведения таких консультаций еще не отработан и в основном пока имеет формальный характер (консультации с общественными объединениями проводятся не на этапе разработки концепции, целей и задач нормативного акта, а когда проект уже подготовлен, со сжатым сроком для представления замечаний и предложений, на которые зачастую нет ответной реакции ФТС), основа для конструктивного диалога заложена и у бизнеса появилась возможность публично влиять на таможенные правила. Мы также надеемся, что ФТС оценит потенциал интеллектуального ресурса торгового сообщества и будет привлекать другие бизнес ассоциации и профессиональные союзы к этому процессу.

Таможенные представители
В качестве дополнительного условия включения таможенного представителя в Реестр таможенных представителей, в Законе по инициативе ФТС России закреплена норма об отсутствии у юридического лица административных штрафов за таможенные нарушения в размере, превышающем 250 тыс. руб. в совокупности в течение одного года. Невыполнение данного условия также является и основанием для исключения юридического лица из этого реестра. В период действия закона на этом основании исключено 8 таможенных представителей, 7 из которых обслуживают огромный товарооборот, имеют свои представительства во многих российских регионах.

Для больших компаний с огромными оборотами ошибки при таможенном оформлении неизбежны. Однако КоАП не делает различий при определении санкций за таможенные правонарушения от мотивов совершенных правонарушений. Причем санкции эти таковы, что штраф в размере 250 тыс. рублей можно набрать, указав, например, неправильный артикул товаров в силу ошибки поставщика.

Для решения данного вопроса возможны два пути:
1. приведение КоАП в соответствии с международными обязательствами России. Киотская конвенция, к которой Россия присоединилась год назад, статья VIII ГАТТ требуют, чтобы в законодательстве предусматривалось освобождение от ответственности либо адекватные и справедливые санкции за нарушения, которые совершаются вследствие ошибок. В российском административном кодексе нижний предел санкции в случае пересортицы вследствие ошибки иностранного поставщика составляет 100% стоимости товаров! Предлагается установить, что ответственность не наступает в случае, если до выявления таможенным органом недостоверности сведений, заявленных в таможенной декларации, декларант заявил о выявленных им самим расхождениях, в том числе после выпуска товаров.
2. нормы об основаниях исключения таможенного представителя из реестра должны быть пересмотрены, поставив в зависимость количество случаев привлечения юридического лица к административной ответственности и размер санкций, при превышении которых лицо подлежит исключению из реестра, от количества таможенных деклараций и стоимости задекларированных товаров, оформленных таким лицом в соответствующий период времени. Такие критерии будут являться объективными для всех таможенных представителей (крупных и мелких) и будут соответствовать принципам справедливости и соразмерности санкций совершенным нарушениям.

Однако это только одна из проблем института таможенных представителей, которые лишают возможности развития этого очень важного института для упрощения таможенных формальностей и их доступности для малого и среднего бизнеса, провоцируют коррупционные связи. К очевидным недостаткам действующего порядка можно отнести избыточное вмешательство государственных органов в деятельность таможенных представителей, возможность принятия мер административного давления в ущерб оказываемым услугам участникам внешнеэкономической деятельности. Неопределенность и отсутствие стабильности, затраты на предоставление обеспечения уплаты таможенных платежей, невозможность его использования в качестве гарантии за представляемых лиц, зависимость от таможенных органов негативно сказываются на качестве оказываемых услуг таможенных представителей. Количество таможенных представителей недостаточно для того, чтобы цены на эти услуги формировались в условиях добросовестной конкуренции. Соответственно расходы и издержки в связи с оплатой услуг при совершении таможенных операций несут импортеры и экспортеры. По нашему мнению, комплексно решить указанные выше проблемы может только переход на саморегулирование деятельности таможенных представителей.

Речь идет о том, чтобы существующий порядок доступа предпринимателей к осуществлению деятельности в качестве таможенных представителей, когда государство в лице ФТС выдает и отнимает «входной билет», заменить другим, согласно которому единственным условием осуществления деятельности в качестве таможенного представителя – нужно быть членом одной из саморегулируемых организаций. По сути у ФТС России остаются функции регистратора без права административного вмешательства, имеющего юридические последствия для осуществления юридическим лицом деятельности в качестве таможенного представителя. Условия членства в саморегулируемой организации (СРО) устанавливаются непосредственно законом с правом СРО самой устанавливать дополнительные условия такого членства. Исключение из членов саморегулируемой организации наступает только в случаях, если таможенный представитель умышленно и (или) грубо нарушает стандарты и правила саморегулируемой организации. Решение об исключении из СРО допускается только по решению общего собрания членов СРО.

Предлагается закрепить за СРО право выдавать поручительство за своих членов, которое будет использоваться таможенными органами в качестве генерального обеспечения уплаты таможенных платежей. Для этого необходимо формирование компенсационного фонда, который также может использоваться для возмещения вреда потребителям услуг таможенных представителей.

В то же время, за таможенными органами по-прежнему остаются функции осуществления таможенного контроля, привлечения таможенных представителей к административной ответственности в случае нарушения требований таможенного законодательства, право требовать (в том числе, в принудительном порядке) уплаты сумм таможенных платежей. Кроме этого, возможно наделение ФТС России правом обращаться в СРО с просьбой провести проверку деятельности ее члена. Также ФТС России может обратиться в суд с иском об исключении сведений о СРО из государственного реестра (по сути, ликвидация СРО). Таким образом, переход на саморегулирование таможенных представителей не влечет за собой каких-либо рисков для государства, поскольку не предполагает ослабления контроля или либерализации (снижения) финансовой и административной ответственности таможенных представителей.

Для введения саморегулирования деятельности таможенных представителей необходимо внести изменения в Таможенный кодекс Таможенного союза, в Федеральный закон «О таможенном регулировании в Российской Федерации», а также принятие Федерального закона «О саморегулировании таможенных представителей в Российской Федерации».

Уполномоченный экономический оператор
Таможенным кодексом Таможенного союза определены основы института уполномоченного экономического оператора, основная идея которого – возможность использования добросовестными компаниями специальными упрощениями, которые позволяют существенно сократить время прохождения таможенных формальностей и связанные с этим расходы (в частности, простой транспорта, услуг СВХ). Однако в отличии от аналога, существовавшего до этого в российском таможенном законодательстве, новые правила предусматривают в качестве условия получения статуса уполномоченного экономического оператора обязанность внесения обеспечения уплаты таможенных платежей в размере 1 млн. евро. Обеспечение на указанную сумму точно должны будут вносить торговые компании, которые по-прежнему могут применять специальные упрощения. Однако сумма обеспечения может быть снижена для производителей и экспортеров товаров до 150 тыс. евро при соблюдении им условий, определенных в Решении Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. № 872. Если для экспортеров данное Решение предусматривает четкие количественные критерии, соблюдение которых понятно как может быть подтверждено, то в отношении производителей один из критериев вызывает вопросы: какими документами нужно подтвердить, что «юридическое лицо осуществляет деятельность по производству товаров в соответствии с законодательством государства – члена Таможенного союза»? Устав? Договоры с покупателями? Статистическая и налоговая отчетность? Сертификаты или декларации соответствия, сертификаты качества? Что имели в виду авторы приведенной выше формулировки, пока не очень понятно.

Очевидно одно, что установление такого существенного финансового обременения должно быть компенсировано дополнительными соразмерными упрощениями. Такая попытка была предпринята при подготовке Федерального закона. Если раньше из места прибытия товаров на таможенную территорию они должны были быть доставлены сначала в место нахождения внутреннего таможенного органа и только затем на склад лица, которое было допущено к использованию специальных упрощенных процедур, то теперь можно доставить товары сразу на склад УЭО.

Исключение составляют доставки автомобильным транспортом с применением Карнетов TIR, поскольку Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжек МДП (Женева, 1975), предусматривает завершение процедуры МДП в месте нахождения таможенного органа. При этом если УЭО - торговая организация должна разместить транспортные средства или контейнеры, на которых наложены таможенные пломбы или печати, с товарами в месте, в отношении которого должны быть соблюдены требования к обустройству мест временного хранения, представить в течение суток документы, подтверждающие прибытие товаров, и будет ожидать процедуры завершения таможенного транзита в пределах 3-х суток, то для УЭО, осуществляющего производственную деятельность, предусмотрена возможность завершения таможенного транзита без участия таможенного органа, включая снятие таможенных пломб, разгрузку товаров и распоряжение ими (товары считаются выпущенными таможенным органом до подачи таможенной декларации). А в совокупности с правилами уплаты ввозных таможенных пошлин и налогов, применяемых при выпуске товаров до подачи таможенной декларации, это дает возможность получения беспроцентной отсрочки по уплате таких платежей на срок от 10 до 40 дней. Кроме того, ФТС теперь не вправе устанавливать требования к системе учета ввозимых товаров: УЭО может вести учет в соответствии с обычными требованиями бухгалтерского и налогового учета. Такие преимущества действительно могли бы перевесить дополнительные расходы компаний на предоставление обеспечения на 150 тыс. или 1 млн. евро.

Однако в последний момент ФТС включило в Федеральный закон норму о том, что «выпуск до подачи таможенной декларации товаров, декларантом которых выступает уполномоченный экономический оператор, допускается при условии, что сумма подлежащих уплате ввозных таможенных пошлин, налогов не превышает сумму обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов, предоставленного уполномоченным экономическим оператором в соответствии со статьей 39 Таможенного кодекса Таможенного союза». В результате в силу применяемой таможенными органами процедуры контроля за достаточностью обеспечения УЭО все равно придется в отношении каждой товарной партии обращаться в таможню для проставления соответствующих отметок и представлять не минимальный набор документов и сведений, предусмотренный статьей 197 ТК ТС, а все сведения, которые необходимы для расчета суммы таможенных платежей, подлежащих уплате в отношении данной партии товаров, а это практически равносильно стандартной процедуре декларирования. Соответственно, если ФТС не установит для УЭО специальные необременительные правила контроля за достаточностью обеспечения, бочка меда будет существенно подпорчена дегтем.

Для УЭО также, как и для таможенных представителей, является актуальной проблема исключения из реестра. И это не только совершение двух и более административных правонарушений, совокупная сумма штрафов по которым превысила 500 тыс. рублей, но и в случае расторжения соглашения, заключенного между УЭО и таможней в целях определения порядка их взаимодействия при применении специальных упрощений. Изначально разработчиками законопроекта предполагалось, что указанное соглашение должно иметь технический характер инструкции действий работников УЭО и сотрудников таможенных органов, и поэтому ее нарушение не могло являться основанием для лишения компании статуса УЭО, если оно не влекло за собой привлечение компании к административной ответственности. Однако расторжение соглашения, в качестве основания для отзыва свидетельства УЭО, опять же было включено ФТС в Федеральный закон накануне его принятия. Теперь не нужно доказывать наличие состава административного правонарушения в действиях УЭО и соблюдать процедуру производства расследования и рассмотрения дела. Достаточно расторгнуть соглашение. В какой спешке это было сделано видно из того, что данное основание забыли продублировать в перечне оснований для приостановления действия свидетельства. При этом в Федеральном законе не указаны случаи, когда указанное соглашение может быть расторгнуто. В результате ФТС получило право определить такие случаи на подзаконном уровне, чем и не преминула воспользоваться. Они приведены в типовой форме соглашения, утвержденного приказом ФТС от 20.09.2011 № 1914, который прошел государственную регистрацию в Минюсте России. Перечень из 6 оснований, мягко говоря, впечатляет своей субъективностью. Получается, что в случае возбуждения в отношении УЭО административного дела по статье 16.2 КоАП России действие свидетельства может быть только приостановлено, а за отсутствие таблички «Зона таможенного контроля» или за нарушение режима этой зоны – у него запросто отнимут свидетельство. Что тут говорить: коррупционерам есть, где развернуться и «доить» эти добросовестные компании!

Таможенные платежи
В части установления правил уплаты таможенных платежей вызывает много вопросов отказ от содержавшихся в российском таможенном кодексе норм о неначислении пени в случаях нахождения товаров на складе временного хранения, а также в случае корректировки таможенной стоимости после выпуска товаров под обеспечение уплаты таможенных платежей, которые могут быть дополнительно начислены. В этом плане положение плательщиков ухудшилось. При этом данный подход не сбалансирован уплатой процентов в случае, если по результатам дополнительной проверки таможенным органом будет принята первоначально заявленная таможенная стоимость, поскольку даже с учетом изменений в правилах начисления процентов на возвращаемую сумму излишне взысканных таможенных пошлин и налогов они начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата.

Не улучшилась ситуация с обращением взыскания на суммы авансовых платежей или неиспользованного денежного залога, которое может осуществляться таможенными органами без направления требования об уплате таможенных платежей и без принятия решения о бесспорном взыскании. В этом случае таможенный орган обязан только проинформировать плательщика в течение одного дня после взыскания сумм таможенных платежей. Таким образом, плательщик узнает, что суммы денежных средств с него списаны, но уже пост-фактум.

Процедуры переработки
Не работают процедуры, позволяющие упростить таможенные операции в отношении товаров, перемещаемых в целях ремонта ввезенного технологического оборудования, что является сдерживающим фактором для обновления российскими предприятиями своего промышленного парка, а также для иностранных инвестиций в Россию.

В отличие от таможенной процедуры переработки на таможенной территории (ТК ТС, ст.248, п.2, абзац второй) правила применения процедуры переработки вне таможенной территории прямо не предусматривают, что в случае ремонта неисправных частей, узлов или агрегатов, входивших в состав ранее ввезенных товаров, замена продуктов переработки эквивалентными иностранными товарами должна осуществляться без учета состояния исправности и (или) изношенности последних. В результате на практике таможенные органы рассматривают возможность «замены неисправного товара аналогичным товаром» (ч.2 ст. 261 Закона о таможенном регулировании), как замену на товар, который не только имеет такие же технические характеристики, что и заменяемый товар, но также имел аналогичные неисправности и был отремонтирован (восстановлен). Более того, некоторые таможенные органы доходят до полного абсурда, считая, что буквальное прочтение приведенной выше формулировки части 2 статьи 261 Закона о таможенном регулировании означает, что товар, которым может быть заменен неисправный товар, также должен быть неисправным.

Таким образом, таможенные органы не только не разрешают осуществлять замену неисправных частей новыми запасными частями, но и делают такую замену в целом практически невозможной, поскольку доказать аналогичность неисправностей, которые имели место в отремонтированной запчасти, представляет собой технически трудную (зачастую это возможно только путем заранее проведенной экспертизы) и экономически необоснованную задачу. В результате на практике данная норма не работает.

В соответствии со статьей 259 ТК ТС «с разрешения таможенного органа допускается замена продуктов переработки иностранными товарами, которые по своим описанию, качеству и техническим характеристикам совпадают с продуктами переработки, в случае, если операциями по переработке является ремонт, а также при перемещении товаров трубопроводным транспортом». Из приведенной нормы видно, что таможенным законодательством Таможенного союза не установлено ограничение ее применения только случаями гарантийного (безвозмездного) ремонта и, соответственно, допускается возможность такой замены и в случае постгарантийного (возмездного) ремонта. При этом ТК ТС не предусматривает возможность установления правил / особенностей применения указанной нормы законодательством государства-члена Таможенного союза.

Однако согласно части 2 статьи 261 Закона о таможенном регулировании возможность замены продуктов переработки иностранными товарами ограничена только случаями «безвозмездного (гарантийного) ремонта», что противоречит приведенным выше положениям ТК ТС.

Пунктом 2 статьи 259 ТК ТС предусмотрена возможность так называемой опережающей поставки, т.е. ввоза запасных частей до вывоза за пределы таможенной территории Таможенного союза неисправных частей, порядок применения которой должен быть определен законодательством государства-члена Таможенного союза. Однако статья 261 Закона о таможенном регулировании не определяет такой порядок и не наделяет какой-либо государственный орган полномочиями по его определению. На практике в отсутствии такого порядка опережающая поставка не работает.

Переработка для внутреннего потребления
В 2011 г. наконец-то появилась юридическая возможность применять процедуру переработки товаров для внутреннего потребления. С 20 августа 2011 года вступило в силу постановление Правительства РФ № 565 от 12.07.2011 «Об утверждении перечня товаров, в отношении которых допускается переработка для внутреннего потребления». Появление перечня товаров позволит в полной мере заработать правилам применения переработки для внутреннего потребления, установленным в Таможенном кодексе РФ еще с 2004 года. Введение правил позволит стимулировать импортозамещение, путем создания производств продукции на территории России.

Основным условием применения данной таможенной процедуры является превышение суммы таможенных пошлин, подлежащих уплате за ввозимые сырье/компоненты, над суммой таможенных пошлин, уплачиваемых за продукты переработки. Данное условие стопроцентно соблюдается, когда в отношении продукции установлена нулевая ставка пошлины.

Какие же плюсы предусматривает таможенная процедура переработки для внутреннего потребления?

Во-первых, в отношении сырья / компонентов не подлежат уплате ввозные таможенные пошлины, а во-вторых, при завершении переработки для внутреннего потребления таможенные пошлины уплачиваются по ставкам, установленным в отношении к произведенной продукции. Соответственно, если в отношении продукции установлена нулевая ставка, то импортер вообще не платит таможенную пошлину: ни в отношении ввезенных компонентов / сырья, ни в отношении продукции.

Однако экономический эффект применения этой прогрессивной таможенной процедуры существенно снижается за счет НДС, который требуется уплатить в отношении ввозимого сырья / компонентов, помещаемых под процедуру. В силу положений пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ этот НДС нельзя будет вычесть. Соответственно, ввозной НДС будет представлять собой дополнительный расход для импортера. Таким образом, правила уплаты НДС теперь будут препятствовать применению не только таможенной процедуры переработки на таможенной территории (проблема применения нулевой ставки в отношении вывозимой продукции в рамках схемы купли-продажи), но и таможенной процедуры переработки для внутреннего потребления. Для исправления этой ситуации необходимо внести изменения в Налоговый кодекс РФ, дополнив пункт 2 статьи 171 указанием на таможенную процедуру переработки для внутреннего потребления.

2. Федеральный закон № 409-ФЗ
Федеральным законом от 06.12.2011 № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», в частности, внесены изменения в Закон РФ «О таможенном тарифе», из которого исключены все нормы, касающиеся вопросов определения таможенной стоимости товаров (теперь эти вопросы регулируются исключительно Соглашением от 25.01.2008 «Об определении таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу Таможенного союза»), а также в Кодекс РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП России), в том числе изложена в новой редакции глава 16 КоАП России, устанавливающая административную ответственность за нарушения таможенных правил. Как следует из Пояснительной записки к законопроекту, размещенной на сайте Государственной Думы, изначально предполагалось, что этот закон будет иметь технический характер – приведение ряда законов в соответствие с терминологией законодательства Таможенного союза. Поэтому на стадии подготовки этому закону было уделено мало общественного внимания. В рассматриваемой нами части Федеральный закон вступил в силу 7 декабря 2011 года (то есть через день после подписания) - со дня его размещения на «Официальном интернет-портале правовой информации» www.pravo.gov.ru, что с недавнего времени является официальным опубликованием. Соответственно, бизнес-сообществу не предоставили вообще времени для того, чтобы хотя бы проанализировать внесенные изменения.

В качестве наиболее значимых изменений, которые увеличивают риски участников внешнеэкономической деятельности, мы считаем необходимым отметить следующие.

Срок давности
Увеличен срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле с одного года со дня совершения административного правонарушения до двух лет. После неоднократных заявлений руководителей страны о том, чтобы государственные контролирующие органы прекратили «кашмарить» бизнес, не очень понятно, чем мотивировано такое увеличение.

Федеральным законом прямо не урегулирован вопрос, распространяется ли действие данной нормы на правонарушения, совершенные до 7 декабря 2011 года. По нашему мнению, в силу части 2 статьи 1.7 КоАП России она может быть применена только к административным делам о нарушении таможенных правил, совершенным после 7 декабря 2011 года. Однако, исходя из разъяснений ФТС о применении 3-летнего срока проведения таможенного контроля после выпуска товаров, можно ожидать, что ФТС может распространить действие изменений и на нарушения, совершенные до указанной даты.

Недостоверное декларирование
Больше всего вопросов вызывают правки, внесенные в часть 2 статьи 16.2 КоАП России, устанавливающей ответственность за недостоверное декларирование. Прежняя редакция предусматривала ответственность за заявление недостоверных сведений о товарах, влияющих на сумму таможенных пошлин и налогов. В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 181 ТК ТС к таким сведениям относились наименование, описание, классификационный код по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, страна происхождения и таможенная стоимость. Большинство экспертов опасается, что прямое перечисление указанных выше сведений в новой редакции статьи направлено на то, чтобы изменить сложившуюся судебную практику по вопросу заявления при декларировании товаров недостоверных сведений об их классификационном коде по ТН ВЭД ТС при заявлении достоверного и полного описания товаров. Однако с нашей точки зрения, наибольшая угроза заключается в том, что согласно новой редакции ответственность наступает также за недостоверное заявление «и других сведений», влияющие на уплату таможенных пошлин, налогов. К таким сведениям могут относиться, в частности, ставки таможенных пошлин, налогов и таможенных сборов, льготы по уплате таможенных платежей, включая тарифные преференции, курс валют, применяемый при исчислении сумм таможенных платежей. Соответственно, если ранее за недостоверное заявление указанных сведений (в том числе по ошибке) административная ответственность не наступала, то теперь ничего этому не мешает.

Кроме того, в новой редакции части 2 статьи 16.2 КоАП России предусматривается наличие совершения правонарушения, если таможенные платежи еще не уплачивались, но недостоверно заявленные сведения при декларировании товаров могли послужить основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера. Указанная редакция применима к административным делам, возбужденным по таким фактам, выявленным до выпуска товаров, по которым ранее существовала судебная практика не в пользу таможенных органов. Например, когда при таможенном декларировании товаров таможенным органом были выявлены недостоверные сведения, влияющих на сумму подлежащих уплате таможенных платежей, и недостающие таможенные платежи доплачены декларантом до выпуска товаров. В таких ситуациях суды исходили из того, что правонарушение образовывает оконченный состав лишь в случае наступления негативных последствий заявления субъектами правонарушения недостоверных сведений о декларируемых товарах в виде причинения реального ущерба бюджету в связи с неуплатой таможенных пошлин и налогов. Однако поскольку доплата таможенных платежей произведена до фактического выпуска товаров, состав правонарушения отсутствовал. Теперь, видимо, ФТС России устранила основания для отмены судами постановлений таможенных органов по делам об административных правонарушениях, и мы не исключаем того, что судебная практика по таким делам может измениться.

Вместе с тем, мы полагаем, что в действиях декларанта либо таможенного представителя отсутствует состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.2 КоАП России, если компания самостоятельно выявила заявление недостоверных сведений, повлиявших на сумму таможенных платежей, обратилась в таможенный орган с мотивированным письменным обращением по внесению изменений в таможенную декларацию и доплатила таможенные платежи, что свидетельствует о принятии мер по соблюдению таможенного законодательства. Правомерность данного вывода подтверждается судебной практикой. Однако представляется более правильным, чтобы данный подход нашел отражение в законодательстве. Киотская конвенция, к которой Россия присоединилась год назад, а также статья VIII ГАТТ требуют, чтобы в законодательстве предусматривалось освобождение от ответственности либо адекватные и справедливые санкции за нарушения, которые совершаются вследствие ошибок. В российском административном кодексе нижний предел санкции в случае пересортицы вследствие ошибки иностранного поставщика составляет 100% стоимости товаров! В связи с этим предлагается установить, что ответственность не наступает в случае, если до выявления таможенным органом недостоверности сведений, заявленных в таможенной декларации, декларант заявил о выявленных им самим расхождениях, в том числе после выпуска товаров.

3. Внесение изменений в УК – отмена товарной контрабанды
Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» принят по инициативе Президента РФ (им был внесен соответствующий законопроект). Федеральный закон размещен 8 декабря 2011 года на «Официальном интернет-портале правовой информации» www.pravo.gov.ru, что означает его официальное опубликование, и с этого дня вступил в силу.

Признание статьи 188 УК РФ утратившей силу обусловлено тем обстоятельством, что контрабанда не запрещенных к обороту товаров (товарная контрабанда), по мнению законодателя, совершается в целях уклонения от уплаты таможенных платежей и полностью охватывается составом статьи 194 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица.

Важно отметить, что в соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

В этой связи заметим, что действующая редакция статьи 194 УК РФ предусматривает наказание за совершение преступлений небольшой (до двух лет лишения свободы с альтернативным наказанием в виде штрафа) или средней тяжести, при наличии квалифицирующих признаков группой лиц про предварительному сговору или в особо крупном размере (до пяти лет лишения свободы с альтернативным наказанием в виде штрафа), в то время как статьей 188 УК РФ была определена «тяжесть» товарной контрабанды от преступления средней тяжести (до пяти лет лишения свободы с альтернативным наказанием в виде штрафа) до особо тяжкого, если она была совершена организованной группой (до двенадцати лет лишения свободы без каких-либо альтернативных наказаний).

Само понятие контрабанда не исключается полностью из УК РФ и сохраняется в отношении товаров, которые ограничены либо запрещены к свободному обороту на территории Российской Федерации. Так, введены новая статья 226.1 УК РФ, предусматривающая контрабанду сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ и иных вооружений, а также ст. 229.1 УК РФ, предусматривающая контрабанду наркотических средств, психотропных веществ и инструментов, используемых для их изготовления. По сути, данные статьи выделены законодателем из части 2 ст. 188 УК, ранее предусматривающей ответственность за эти деяния. Законодатель больше не считает эти преступления экономическими, перенеся положения об ответственности за такие деяния из главы 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» в главы 24 «Преступления против общественной безопасности» и 25 «Преступления против здоровья населения и общественной безопасности» УК РФ.

Статья 194 УК РФ «Уклонение от уплаты таможенных платежей» дополнена третьей и четвертой частями, которые содержат дополнительные квалифицирующие признаки преступления: совершение преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения; с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный или пограничный контроль; совершенные организованной группой.

Изменено примечание к ст. 194 УК РФ, в соответствии с которым необходимые для квалификации по данной статье минимальные неуплаченные суммы таможенных платежей снижены и проведено разделение между физическими и юридическими лицами.

Под крупным размером для физических лиц будет пониматься сумма неуплаченных таможенных платежей в размере, превышающем 1 млн. руб., а для организаций – 2 млн. руб. (в действующей редакции для всех – 3 млн. руб.); под особо крупном размером – сумма неуплаченных таможенных платежей, взимаемых с физического лица, в размере, превышающем 3 млн. руб., с организации – 10 млн. руб. (в действующей редакции для всех – 36 млн. руб.).

Главные разочарования 2011 года: Корректировки таможенной стоимости и обжалование неправомерных решений таможенных органов
1. Очевидная некорректность ценовой информации, содержащейся в профилях риска
Исходя из выпускаемых таможенными органами решений по таможенной стоимости, мы полагаем, что во многих случаях таможенные органы руководствуются некорректной информацией по ценообразованию в различных отраслях экономики. Заинтересованные участники рынка и производители товаров направляют в ФТС России имеющуюся у них информацию, но складывается впечатление, что такая информация либо не учитывается ФТС, либо некорректно обрабатывается, либо доводится до таможенных органов с большим опозданием. При этом существующая технология предоставления информации не предусматривает «обратной связи», т.е. компании не имеют информации о том, как используется предоставленная ими информация и(или) используется ли вообще.

Применение таможенными органами некорректной информации по ценообразованию приводит к необоснованным отклонениям заявленной таможенной стоимости и большому количеству судебных разбирательств по таможенной стоимости, которые проигрываются таможенными органами. В частности, в судах таможенные органы не могут предоставить убедительных доказательств, что «заявленная таможенная стоимость не соответствует нормальному уровню цен, сложившемуся на мировом рынке». Очевидно, что участники ВЭД хотели бы избежать необоснованных корректировок таможенной стоимости и соответствующих судебных разбирательств.

В целях решения этой проблемы предлагается вернуть практику подготовки ФТС России писем, в которых на основе результатов анализа имеющейся в таможенных органах ценовой информации, конъюнктуры рынка и факторов, влияющих на ценообразование приводилось бы экономическое обоснование тех ценовых показателей, которые могут использоваться таможенными органами для целей контроля таможенной стоимости с тем, чтобы заинтересованные компании (производители, официальные импортеры) имели возможность обращаться в таможенные органы (в ФТС, РТУ) со своими предложениями, если они видят некорректность данной информации. Аргумент о том, что такие письма будут использоваться недобросовестными компаниями «для подтягивания цен» к заданному уровню полагаем необоснованным: доведение информации по ценообразованию только «для служебного пользования» на практике приводит к коррупции, т.к. недобросовестные участники рынка всегда находят способ ее получения. При этом подготовка открытых писем, естественно, не исключает выпуска информации «для служебного пользования» в особых случаях, когда таможенные органы считают это необходимым.

2. Проведение корректировок таможенной стоимости по поставкам, аналогичным тем, в отношении которых принято судебное решение в пользу импортера
Таможенные органы часто продолжают принимать решения о корректировке таможенной стоимости по одним и тем же контрактам и идентичным/однородным товарам даже, если в отношении предыдущих поставок уже принято судебное решение в пользу импортера. При этом таможенные органы руководствуются формальным положением, что решение по таможенной стоимости принимается по каждой отдельной декларации на товары. Чтобы не оставлять этот вопрос на откуп должностным лицам, предлагается его нормативно урегулировать путем внесения в правила, регулирующие действия таможенных органов по контролю таможенной стоимости, положения о необходимости учета судебных решений по поставкам, аналогичным тем, в отношении которых проводится контроль таможенной стоимости.

Обжалование ненормативных актов таможенных органов
Неправомерные решения, действия (бездействие) таможенных органов, в т.ч. связанные с корректировкой таможенной стоимости (КТС), могут быть обжалованы как в вышестоящий таможенный орган, так и в арбитражный суд.

Ведомственное обжалование является более простой процедурой: не нужно платить государственную пошлину, более простая форма жалобы и сокращенный перечень прилагаемых к ней документов. Срок рассмотрения жалобы – один месяц (может быть продлен, но не более чем еще на один месяц). Решение сразу же вступает в законную силу.

Судебное обжалование в большей степени формализовано. Сроки рассмотрения для вступления в законную силу могут растянуться на полгода (назначение дела в 1-ой инстанции – рассмотрение (с учетом предварительного слушанья – до 2 месяцев) – вынесение решение – обжалование в течение двух месяцев – рассмотрение в апелляционной инстанции и только при вынесении решения в апелляции вступление в законную силу). Государственная пошлина составляет 2000 рублей за каждое обжалуемое решение таможенного органа.

Законодательством не установлены какие-либо критерии, обязывающие лицо использовать один, а не другой способ оспаривания. Таким образом, любое решение действие (бездействие) таможенного органа, которое заявитель полагает незаконным и нарушающим его права, вне зависимости от «цены» вопроса (т.е. суммы взыскиваемых таможенных пошлин и налогов) или иных обстоятельств, может быть обжаловано или вышестоящий орган, или в арбитражный суд.

Наш опыт показывает, что при рассмотрении вопроса о целесообразности использования внутриведомственного обжалования необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Рассмотрение жалобы вышестоящим таможенным органом сложно назвать объективным и беспристрастным. Все таможенные органы в равной степени заинтересованы в увеличении поступления денежных средств в бюджет. Поэтому действительной целью рассмотрения жалоб в вышестоящем таможенном органе становится не столько восстановление нарушенных прав участника ВЭД, сколько методическая помощь нижестоящему органу, заключающаяся в поддержке и дополнительном обосновании принятых им решений. В результате, как показывает практика, вышестоящий таможенный орган отменяет решения нижестоящего только при очевидных и грубых нарушениях закона, обычно носящих процедурный характер (нарушены сроки, допущены ошибки в суммах денежных средств, неправильно оформлен документ и т.д.). При этом в ряде случаев решения по жалобе, даже будучи формально принятыми в пользу участника ВЭД, по сути, дают нижестоящему органу «второй шанс». Например, по жалобам на КТС вышестоящий таможенный орган может согласиться с позицией нижестоящего об отказе от применения метода 1 определения ТС, однако, отменить его решение в связи с неправильным оформлением, расчетами и т.д. В этом случае у таможни появляется возможность произвести повторную корректировку, не допуская при этом процедурных ошибок.

С процессуальной точки зрения, в отличие от судебного процесса, рассмотрение жалобы в вышестоящем таможенном органе не является открытым, публичным. Податель жалобы не приглашается на рассмотрение, он лишен возможности устно изложить свою позицию.

В случае отказа вышестоящего органа в удовлетворении жалобы в арбитражном суде необходимо оспаривать как первоначальное решение таможенного органа, так и решение вышестоящего органа по жалобе. Кроме того, в период рассмотрения жалобы в вышестоящем таможенном органе может истечь 3-х месячный срок для подачи заявления в арбитражный суд. Обычно суды восстанавливают данный срок, если в качестве обоснования пропуска указывается обжалование в вышестоящий таможенный орган. Однако имеют место отдельные случаи, когда суды отказывают в восстановлении срока, не считая ведомственное обжалование уважительной причиной для пропуска срока обращения в арбитражный суд.

Непосредственное обращение в арбитражный суд с целью оспаривания неправомерных решений, действий таможенных органов лишено вышеуказанных недостатков.

Суд является независимым органом, рассматривающим дела в открытом заседании, где стороны могут доказать свою правоту на основе принципа состязательности. К настоящему времени сформировалось обширная арбитражная практика по делам о признании недействительными решений таможенных органов о корректировке таможенной стоимости. Данная практика учитывается судами при рассмотрении новых дел, имеющих схожие обстоятельства.

Решения арбитражных судов, после их вступления в законную силу, являются обязательными для таможенных органов и не позволяют им производить повторные корректировки по тем же таможенным декларациям.

По данным ВАС России, в прошедшем году почти на 23% меньше, чем в 2010 году, рассмотрено дел, связанных с применением таможенного законодательства: 2010 год – 14 533 дела, 2011 год – 11 218 дел.

В рамках данного вида споров 10 527 или 94% составляют дела об оспаривании ненормативных правовых актов таможенных органов. По сравнению с показателем 2010 года количество названных дел сократилось на 22,4 процента (в 2010 году - 13 564 дел, что на 51,4% больше по сравнению с показателем 2009 года).

По результатам нашего анализа, в 2011 году в судах первой инстанции было зарегистрировано 13805 административных дел, по которым ответчиком выступают таможни. При этом только в 8 арбитражных судах количество таких дел превысило 100. Самое большое число дел в АС Приморского края – 5921 (43% от общего числа зарегистрированных дел). На втором месте АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области – 2021 дел (15%). Третье место за АС г. Москвы – 1070 дел (8%). Затем идут АС Амурской области – 982 дела, АС Краснодарского края – 825 дел, АС Ростовской области – 462 дела, АС Псковской области – 334 дела и АС Хабаровского края – 127 дел.

В 2011 году было оспорено 37 нормативных актов в области таможенного дела (2010 году – 78 актов).

Анализ статистических данных по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности свидетельствует, что в 2011 году продолжилось сокращение количества рассмотренных дел об оспаривании решений таможенных органов (на 19%): 2009 год – 4 366 дел, 2010 год – 3 089 дел, 2011 год – 2 507 дел.

К сожалению, в Аналитической записке ВАС России не приведены сведения по % выигранных / проигранных таможенными органами дел в 2011 году. В 2009 году требования заявителей по решениям таможенных органов о корректировке таможенной стоимости удовлетворялись судами по 82,2% дел, в 2010 году доля таких дел составила 77,7%. Проведенный нами анализ дел, рассмотренных ФАС МО показывает, что только в 40 из 87 дел требования хозяйствующих субъектов были удовлетворены (46%).